■ 王文忠
创新是企业生命之所在，对企业而言，开发新产品具有十分重要的战略意义，它是企业生存与发展的重要支柱。市场竞争的加剧、消费者需求的变化、科学技术的发展进步等因素不断推动产品升级换代。但在政府采购实践中，产品的快速升级换代却给采购人带来了困扰。
案例回顾
某医院委托采购代理机构于3月4日发布公开招标公告，采购标的为医院急需的一台大型检查设备，预算515万元。该项目于3月27日开标，共有6家供应商参与投标，供应商A以甲品牌HX9型号参与投标，报价451万元。经评审，供应商A中标，代理机构于3月28日发布中标公告，3月29日协助采购人与供应商A签订政府采购合同。采购人于4月2日收到供应商A的函，A表示经与生产厂家沟通，HX9型号已于3月14日停产，无法供货，但承诺在投标价格及其他条款不变的情况下提供升级版HX10，且提供了生产厂家的详细技术资料，技术资料显示HX10硬件技术参数基本与HX9一致，并在操作界面上进行了优化，对设备操作系统进行了升级，HX10官方报价略高于HX9。采购人陷入困境，对如何继续履行合同举棋不定。
案例探析
对于上述案例，笔者认为，政府采购合同已经签订，问题出现在合同履行阶段，即该项目的招标交易程序已经结束，已不再适用供应商中标无效或者项目废标，应从政府采购合同的相关规定中寻找答案。
政府采购法第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”此外，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）以及《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》的有关规定，政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用合同法（现为民法典）。因此，笔者认为，合同的变更并不完全适用民法典。而且，政府采购合同是经过严格的采购程序后签订的，不得随意变更，否则将扰乱正常的竞争交易机制，这也是政府采购“公开透明、公平竞争、公正和诚实信用”的内在要求。
有观点认为，在政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的前提下，才可以变更合同。国家利益和社会公共利益是区别于个体利益而现实存在的独特利益，其中，国家利益，是国家为了满足自身生存安全和发展需要而产生的利益需求，体现为国际上以民族整体利益为内容的国家利益和国内政府所代表的全国性利益；社会公共利益，是广大公民的利益，涉及范围更广，空间上有全国性和地区性，时间上包括现在和将来。
回到该案例，因生产厂家已经停产，中标供应商难以从正常渠道订货，合同已无法正常履行。强行履行合同，供应商只能从其他非正常渠道订货，比如，购买其他单位已购得的HX9型号设备，但在是否为原装正品、后续服务如何等诸多方面存在隐患，这势必会损害采购人的利益。从这点来看，可以变更合同。
另外，政府采购法对变更主体、变更内容、变更流程等方面未作细化规定，在实际操作中存在较大法律风险及廉政风险。在本案例中，涉及变更的为采购标的，如何认定变更后的产品是否符合招标文件要求？认定主体为谁？认定流程如何组织？如何防范供应商“偷梁换柱”“以次充好”？如何防范由此带来的腐败滋生？这些问题面临困难。另外，参照民法典第四百八十八条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。合同标的的变更为实质性变更，这是否会影响已签订的采购合同效力？进而影响采购程序的严肃性和交易秩序的规范性？这些问题有待商榷。由此看来，终止合同成了采购人最佳的选择。但采购人终止合同后应当重新组织采购，这势必会影响采购效率、增加采购成本。
笔者认为，政府采购合同的变更要慎重，对合同实质性条款，即合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更原则上不允许，确需变更的，采购人要严格按照内控制度对政府采购合同继续履行是否损害国家利益和社会公共利益集体讨论、集体决策，形成书面记录后随采购文件一并存档。这样做，虽然在一定程度上降低了采购的效率，但维护了政府采购法的严肃性，也维护了政府采购“公开透明、公平竞争、公正和诚实信用”的基本原则。
相关建议
对于产品升级换代这一市场普遍存在的问题，笔者建议，在政府采购相关制度中可以进行个别细化的规定。
在采购文件编制环节，对供货周期较长、产品升级换代较快的采购项目，可要求采购人在采购文件中约定产品升级换代的规则。采购人可以根据项目实际情况，借鉴其规定，在采购文件中明确产品升级换代的规则，并依照约定组织相关审核工作，以提高采购效率、降低法律风险和廉政风险。
在采购项目履约验收环节，可对产品升级换代的情形是否通过验收进行规范。如，某地出台的《政府采购履约验收管理办法》对履约验收进行了详尽的规定，其中对升级换代有专门的规定，即“项目验收结果与采购合同约定内容不一致的，经验收小组确认，供应商所提供的货物、工程和服务比合同约定内容提高了使用功能和标准或者属于技术更新换代产品，在不影响、不降低整个项目的运行质量和功能且未增加合同金额的前提下，可以验收通过，并在验收报告中注明”。此外，应明确履约验收公示的环节，加强社会监督，保证采购的公开透明。