■ 杭正亚
案情概述
2020年9月，作为采购人的某市行政审批局进行政府采购，为当地的新开办企业提供印章刻制服务，最终R、J、G三家单位成交。2020年10月12日，采购人分别与这三家成交单位签订了政府采购合同。合同约定，服务期限为1年，供应商可以在服务大厅承揽其他自费印章刻制业务。2021年1月7日，T单位取得印章刻制《特种行业许可证》后认为，上述政府采购合同指定为新开办企业提供印章刻制服务供应商，实质是将本地区新开办企业的印章刻制经营权全部分配给成交单位，剥夺了其他供应商为新开办企业印章刻制的经营权，进而导致T单位业务量减少70%以上，并对T单位在当地开展印章刻制业务造成了实质影响。T单位于2021年6月提起行政诉讼，请求撤销上述政府采购合同，并立即停止R、J、G这三家供应商在政务服务大厅从事印章刻制业务。
一审法院认为，采购人采购服务不构成排斥、限制竞争的市场垄断行为，但被诉政府采购合同部分内容违反反不正当竞争法规定。判决撤销采购人分别与R、J、G三家单位签订的政府采购合同，责令采购人于本判决生效之日起立即停止履行前述政府采购合同。采购人与R、J、G三家单位不服，提起上诉。
二审法院认为，被诉政府采购合同存在重大且明显的违法情形，且损害了T单位的自主经营权，依法应当确认无效，一审判决撤销并责令停止履行，适用法律错误且判决主文表述不当，依法应予纠正。二审法院撤销一审判决，确认采购人分别与R、J、G三家单位签订的政府采购合同无效。
对传统诉讼的突破
本案诉讼不同于传统的政府采购行政诉讼，本案有五个方面的突破。
一是起诉主体的突破。意义在于拓宽了政府采购诉讼原告主体资格范畴，未参加政府采购活动的供应商也有机会提起诉讼，以维护自己的公平竞争权。传统诉讼起诉的主体是参加政府采购活动的供应商或者潜在供应商，而T单位在开展政府采购活动时还不具备该项目的供应商资格条件。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第五条规定，参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。可见，原告资格不局限于民事合同的相对性原则，为保证公平竞争权人在行政协议订立中的权益，规定了公平竞争权人的原告资格。二审判决认为，虽然T单位取得印章刻制许可的时间在政府采购合同订立之后，但基于政府采购合同的订立和履行可能会影响T单位的经营状况，将对包括T单位在内的其他印章刻制单位的公平竞争权产生影响。因此，T单位具有本案原告主体资格。提起争议主体的突破，影响在于会有中标或者成交供应商之外的其他供应商，甚至是新成立的供应商，在政府采购合同履行过程中，以“政府采购合同的订立和履行可能会影响自己经营活动”而提起诉讼的可能。
二是审查范围的突破。意义在于拓展了政府采购供应商的救济途径，他们不仅能对政府采购过程通过质疑、投诉、复议、诉讼维护权益，而且还能对政府采购活动结束之后以政府采购当事人之外的身份维护公平竞争权。传统诉讼的审查范围在采购文件、采购过程和采购结果之内，而本案的审查范围在这些工程之外。二审判决认为，政府采购法第六章主要规定的是供应商在认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使其权益受到损害时提出质疑、投诉，并不包括在政府采购合同履行过程中公平竞争权受到不利影响的当事人的权利救济问题。审查范围的突破，影响在于采购人与中标、成交供应商在合同履行过程中，政府采购合同当事人之外的供应商能针对政府采购合同，直接起诉采购人与供应商。
三是保护权益的突破。意义在于扩大了政府采购公平竞争权保护的范围，不仅要平等对待参加政府采购活动的供应商，还要平等对待各类市场主体。传统诉讼重在保护在竞标阶段中参加政府采购的供应商的公平竞争权，而本案诉讼重在保护成交供应商在履行合同阶段中与其他供应商之间的公平竞争权，保护的权益更加多元。二审判决认为，政府采购活动应当依法平等对待各类市场主体，有多种政府采购方式或者服务方式可供选择的，应当选择有利于增进公平竞争的方式，维护市场在公共服务领域资源配置中的决定性作用。采购人未严守职权法定的行为边界，未认识到以政府采购方式为新开办企业免费提供印章刻制服务的行为，对市场公平竞争秩序带来的不利影响。被诉政府采购合同明显违反政府采购法、反垄断法、《优化营商环境条例》等规定的精神实质，同时也违反了国务院办公厅、国家市场监督管理总局政策文件的具体要求，不具有合法性，损害了T单位以及其他潜在市场主体的公平竞争权。
四是前置程序的突破。意义在于便利了政府采购诉讼的提起，对在政府采购合同履行中公平竞争权的司法保护更加直接。传统诉讼程序必须先通过质疑、投诉的前置程序，然后才可能申请复议或者提起诉讼，而本案诉讼并无质疑、投诉前置程序，更无复议程序，而是直接诉至法院。二审判决认为，由于T单位是以合同条款及合同履行侵犯其作为相关市场竞争经营者的公平竞争权而提起的诉讼，而非以潜在供应商对采购程序合法性提出质疑进而提起诉讼，因此，并不属于政府采购法第五十八条所规定的行政先行处理情形。对错过采购程序但因采购合同履行导致公平竞争权受到影响的行业主体，在符合其他起诉条件并提供相应的证据表明其公平竞争权确有可能受到政府采购合同不利影响的，行政诉讼应当承担兜底救济功能，以体现对公平竞争权的保护。
五是处理情形的突破。意义在于增加了判决确认政府采购合同无效的处理方式，其效果更加直接。在传统诉讼的处理情形中，先由财政部门依法决定，比如，决定继续开展采购活动、责令重新开展采购活动、认定采购结果无效、撤销合同、由责任人赔偿损失等，起诉后再由法院依法判决。法院裁定情形包括：驳回诉讼请求或者起诉、撤销行政处理决定、责令重新作出处理决定。在上述两类处理情形中，都没有决定或者判决认定政府采购合同无效的处理情形，而本案判决确认政府采购合同无效。二审判决认为，因被诉政府采购合同的订立、履行及合同内容均违反法律法规强制性规定，事实上造成隐形垄断和限制，排斥市场竞争，损害了T单位的公平竞争权和自主经营权，同时，被诉政府采购合同的履行也不符合政府采购法规定，不符合对政务服务大厅等公共资源的使用目的，在客观上造成行业不正当竞争。故被诉政府采购合同依法应当确认无效。虽然T单位提起的是撤销之诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第一款的规定，“公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决”，应当确认被诉政府采购合同无效。由于协议被宣告无效后属自始无效，依法不再履行，故对T单位一并提起的“责令采购人立即停止三家中标单位在政务服务大厅从事印章刻制业务”的诉讼请求，依法不予支持。一审法院判决撤销政府采购合同并责令停止履行，属适用法律错误。处理方式的突破，影响在于政府采购合同签订、履行的不确定因素增加，政府采购的风险增大，政府采购当事人不仅在政府采购过程中要经受招标投标及其他竞标活动失败的风险，而且有可能在政府采购活动结束之后仍然要被政府采购当事人之外的人，以政府采购合同签订、履行侵害其公平竞争权为由，拖入诉讼进而造成交易失败。
对政府采购的新挑战
在现行政府采购法律体系、监管体制与活动模式下，本诉讼的出现将会使政府采购合同当事人之外的供应商，在认为其公平竞争权受到损害时，完全可以效仿T单位而提出涉及公平竞争权的诉讼，这将对政府采购形成新挑战。
一是在立法方面，有关采购需求确定、采购计划实施的公平竞争权维护问题，不通过质疑、投诉是否能直接诉讼维护自己合法权益的问题，成交供应商在履行合同阶段中与其他供应商之间公平竞争权的问题，未参加政府采购活动的供应商是否也有机会提起诉讼的问题，争议处理情形是否需要增加认定政府采购合同无效之情形的问题……这些问题是否需要在政府采购法修订中考虑。
二是在执法方面，对每一个政府采购项目，财政部门是否需要履行公平竞争审查职责？举个例子：一家企业就印章刻制项目投诉，认为以招标方式确定少数印章制作单位有经营权，为新开办企业指定唯一印章材质，限定本地区新开办企业整体印章价格，存在排斥竞争情形，危害了其他经营者权益。受理该投诉的财政部门认为招标文件并不存在限制、排斥竞争情形。投诉人不服申请行政复议，复议机关认为财政部门不应只对招标文件进行审查，而应该对案涉项目是否可以政府采购、是否存在排斥竞争、垄断等情形作出全面审查，责令财政部门重新作出决定。这就对政府采购监督管理工作提出了新的挑战，财政部门无法回避，需要有新的思路及处理办法。
三是在政府采购活动方面，对在签约、合同履行两个阶段的公平竞争权如何平衡的问题，以什么作为衡量的标准，都需要进一步探索。
（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）