■ 成协中
政府采购是现代公共财政制度的重要组成部分，是政府公共支出的重要方式。现行《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）采取了国货优先的公共政策，这对保护本国产业的发展和国家的经济安全具有重要意义。但目前关于什么是国货的规定较为模糊，实践中对如何认定相关产品的属性（是否属于进口产品）经常产生分歧。可以说，国货认定标准及操作缺乏明确的依据。而随着国际间经济融合的深入，认定标准模糊的问题不仅使得审核部门在进口产品审核中面临困境，而且还可能因给予了审核部门较大的裁量空间而产生权力滥用的可能。此外，在我国积极加入《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，以下简称GPA）的背景下，有必要考虑将政府采购中的国货标准与GPA中的内容进行协调，避免出现规则冲突。
重新认识国货的认定标准
《政府采购法》第十条规定“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”，这表明我国采取国货采购优先的公共政策。其中，国货的具体判断“依照国务院有关规定执行”。但遗憾的是，国务院的有关规定并未清晰地定义国货，也未给出具体的判断要件。从现有规范体系来看，《中华人民共和国进出口货物原产地条例》笼统地以原产地标准来区分本国货与外国货；《政府采购进口产品管理办法》亦采用纯原产地标准，即国货应该是完全在境内获得的货物。但随着经济全球化的加深和投资模式的日趋复杂，单纯以原产地标准来判断货物是否为国货已难以应对新形势、新变化。此外，《中华人民共和国政府采购法实施条例》对如何界定国货以及在政策目标发生冲突时该如何协调也并未作出说明。《政府采购本国产品管理办法（征求意见稿）》第六条和第七条明确了本国货物的定义及其计算公式，即本国产品是指在中国关境内生产，且国内生产成本比例超过50%的最终产品，国内生产成本比例＝（最终产品生产成本-非中国原产材料价值）/最终产品生产成本×100%。但这一办法并未正式生效，其所规定的内容无法产生实际约束力。
从域外来看，美国是世界上最早推行政府采购本国货物的国家，也是GPA缔约国中以立法的形式确定优先采购国货制度的国家。美国的国货认定由不同部门负责。作为美国本国原产地标识的管理机构，联邦贸易委员会负责美国国产商品的认定，其采用的标准为：产品必须在美国境内完成最终和最重要的装配过程；构成产品价值的全部或绝大部分是美国本土生产，外国部件必须是不具有实质影响的；如果含有外国部件或原料，还需考虑该外国部件或原料与最终产品之间的关联程度。这一标准具体体现在《购买美国产品法》中采用的“实质完全标准”。美国商务部则主要负责贸易救济的进口商品的原产地认定，其采用的是实质性改变的认定体系，即需要综合评价以下因素来判断商品的原产地：商品的附加值大小；在第三国加工的复杂程度；经过加工后的产品是否与下游产品属于同一类型；最终用途的改变；规避发生的可能性。在上述较为复杂的判断标准下是一系列配套完善的行政法规范，其中《联邦政府采购条例》对货物、服务与工程的国货认定等作了规定，将美国产品定义为“在美国生产或制造的组件的成本要超过所有组件成本的50%”，其中“组件成本包括运输费用和税收”。
整体来看，现有的国货认定标准大致可归纳为以下三种：一是“海关标准”，以采购的产品是否通过海关进入本国境内为准。在这一标准之下，对于由国外零件在本国内组装的产品，即使其增值部分不在国内，也属于国货。目前我国在实践中多采取“海关标准”。二是“企业所在地标准”，是指只考察供应商是否在本国注册。这是欧盟政府采购采用的标准，主要应用于工程和服务。我国在《政府采购本国产品管理办法（征求意见稿）》中亦曾规定：“本国工程、服务是指政府采购法所称本国工程、服务，是指由中国公民、法人、其他组织提供的工程、服务。”三是“国内增值标准”，以产品的增值是否主要发生在本国，且国产因素在产品总价值中所占的价值比率要超过50%。
笔者认为，货物因经济全球化和投资多元化的影响，宜采用“国内增值标准”。若采用“海关标准”或“企业所在地标准”，则可能会简化中外合作企业、在外国注册的本国企业所生产产品的判断。但客观来讲，“国内增值标准”还存在操作上的难题。比如，采购人员难以辨别具体产品；若由供应商自行申报货物是否为本国货，则考虑到判断申报工作的专业性，也必然面临诸多挑战。
进口产品审批面临诸多困境
国货的认定还与进口产品的审批密切相关。由于我国政府采购对确需采购进口产品的项目实行审核管理，因此采购人在采购进口产品时必须要获得相关部门核准后才能开展。国货标准的模糊，一方面使得审核部门具有较大的裁量空间，需要在具体执行中防范审核部门审批权力的滥用；另一方面有待审核采购单位拟采购产品属于国货（或非国货）的说法是否正确、判断采购进口产品的申请是否满足法定要求等，都给审核部门带来了诸多挑战。
一是国货采购例外情形的规定较为笼统，审批部门的裁量空间需要通过细化标准进行控制。《政府采购法》第十条规定了采购国货的例外情形，即需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；为在中国境外使用而进行采购的；其他法律、行政法规另有规定的。其中，裁量空间较大的点在于“是否属于在中国境内无法以合理的商业条件获取的”。笔者认为，这一例外情况的规定操作性不强。“无法获取”是通过单项认定还是通过清单认定？具体是指没有境内产品还是指境内产品无法满足采购需求？衡量合理商业条件的标准是什么？而对于这一系列概念的判断，需要通过细化标准内容给予审核部门以指引。
二是在某些专业性较强的采购领域，审核部门的判断空间和判断难度较大，容易造成判断权的滥用与误用。比如，在高端医疗器械的采购中，财政部及工信部联合发布的《政府采购进口产品审核指导标准》规定了政府机构（事业单位）采购国产医疗器械及仪器的比例要求。随后，地方政府也相继发布了最新“进口医疗设备采购清单”。虽然上述规定进一步规范了采购非国货的情况，但采购进口产品是否必要，仍需审核部门的严格判断。此外，采购人在向审核部门申请采购进口产品时，需出具主管部门批准的《政府采购进口产品专家论证意见》，而审核部门可能不具备如此专业的知识来对论证意见作进一步判断。
那么，有必要明确由谁来认证产品是否为国货。如果采用“国内增值标准”，则鉴于其中涉及更为复杂的增值判断，笔者认为，需要在审核部门主导下由具备一定资质的会计师事务所参与认定。此外，还可以通过证明责任的划分来减轻审核部门的压力。在优先采购国货的领域，其法律责任主要体现在对证明产品产地责任的规定，由谁来承担这一责任直接决定了在政府采购过程中的商业风险成本的分配问题。虽然我国对国货标准作出了一系列的规定，但未有任何规定明确哪个主体负有证明产品产地的责任。因此，笔者认为，可以参照美国相关法律的规定，由参加政府采购投标的供应商提供部件与产品的原产地证明，以确认投标产品的原产地。如果供应商提供的产品原产地信息存在虚假，则由该供应商承担全部的法律证明责任。
缓和国货采购优先原则与GPA平等对待原则的冲突
采购国货是发挥政府采购政策功能的重要一环。《政府采购法》第九条规定了我国政府采购的政策目标，即“应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等”。在这个政策目标之下，政府采购本国产品的具体目标应当是培育本国产品市场，激励本国产品的创新，提高本国产品的竞争力，这就要求持续采取国货优先原则。而考虑到我国履行入世承诺和推动政府采购市场改革开放的需要，我国于2007年启动了加入GPA的谈判。作为世界贸易组织框架下规范政府采购市场开放的专项协定，GPA以实现国际间自由贸易为主要目标，采取国民待遇和非歧视的基本原则。具体要求参加方不得通过拟定、采取或者实施政府采购的法律、规则、程序和做法来保护国内产品或者供应商而歧视国外产品或者供应商。由此可见，GPA主张的是平等对待原则和非歧视原则。
那么如何协调好两者之间的矛盾？笔者认为，加入GPA并不代表要开放国内全部的政府采购市场。我国需要充分利用GPA的有关条款使政府采购国货的措施合法化。
其一，可以通过对承诺表中的细化解释来获得政府采购国货措施的合法化。附录中的注释可以贯彻GPA参与国的政府采购的公共政策。以美国为例，其充分利用了相关注释促成其政府采购公共政策不背离GPA义务，总注释限制外国供应商进入给予少数民族企业和小企业的政府采购预留或保留项目。此外，美国在附件2的注释1、2、3中限制外国供应商进入先前存在限制条件的州的建筑用钢、机动车和煤的采购；限制外国供应商进入促进贫困地区发展，以及少数族裔、残疾人、退伍军人和妇女所拥有商业的项目；限制外国供应商进入由联邦资金资助的公共交通和公路项目等。
其二，设置合理的采购阀值，并以对等限制的方式保持GPA成员间的公平。从GPA成员阈值情况来看，设置不同的阈值金额，往往存在不同层面的作用和意义。在国内层面，阈值金额的不同，往往涉及诸多社会经济政策的执行和推广，以及不同采购工具的选择适用。而在国际层面，如果达不到国际贸易协定所约定的阈值金额，可能就不会适用GPA的国际规则。此外，若其他成员国并未开放某些实体，则在制定本国附录时需要明确同样不开放相应领域。
其三，充分利用GPA的例外条款确定某些具体采购领域的开放程度。例外条款的适用表明了各国可以根据国内情况在谈判中利用这一条款自主决定开放范围，这是各国用来保护国内企业的弹性条款。具体而言，可以通过适用一般例外规则，将涉及某些特殊领域的政府采购范围和程度予以保留。比如，在保护公共健康、秩序安全、知识产权等领域，或与残疾人保护、慈善机构、劳改产品或服务有关的措施方面，降低其开放程度。
（作者系中国政法大学法学院教授）