■ 杭正亚
案例回放
某省残疾人辅助器具服务中心（以下简称省残服中心）为省属公益二类事业单位，其分别参与4个县区残联“残疾人无障碍改造项目”的招标活动（以下简称首轮招标）。省残服中心中标后，承担了需求筛查、入户评估、方案设计、指导实施、验收回访等部分服务，对上述4个项目施工部分又分别再进行招标（以下简称次轮招标）。次轮中标金额占首轮中标金额比例分别为：第一个项目142.79万元、占比80.63%；第二个项目97.88万元、占比70.32%；第三个项目152.11万元、占比63.17%；第四个项目42.47万元、占比70.55%。该省审计厅经审计抽查后认为，首轮招标后存在次轮招标违规转包情形，次轮招标的部分项目存在违法情形，应移送该省财政厅处理。
省审计厅移送意见：首轮4个招标项目属于政府采购服务范畴，省残服中心将4个项目主体部分违规转包。次轮招标4个项目部分存在违法情形，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）相关规定。
省残服中心辩解意见：次轮招标不适用政府采购法，资金支出尽管“纳入预算”，但未“纳入预算管理”，不属于财政性资金。次轮招标不属于转包，省残服中心实际承担了核心工作，并未全部转给他人。
省财政厅处理意见：其一，省残服中心参加4个项目的采购人为县区残联，根据政府采购法第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责，上述项目不属于该厅监督管理范围，已将相关材料分别转至相关县区财政局处理。其二，省残服中心在首轮招标中标后，其作为中标供应商根据招标投标法及其实施条例规定的程序，将项目的施工部分分包，是否存在违法情形的认定及处理问题，根据招标投标法实施条例第四条等规定，建议审计机关转相关部门办理。
焦点分析
焦点一：首轮招标是否应由省财政厅监管？
首轮招标活动属于政府采购项目，应由财政部门监督，这并无争议，但应由哪一级财政部门实施监管，则比较有争议。一种意见是，应由省财政厅监管，因为首轮招标的资金来源均为省级残疾人康复专项资金，而不是县区级财政资金，且争议问题也出在省属公益二类事业单位身上。另一种意见是，原则上应由采购人所属预算级次的县区财政局监管，具体由省财政厅确定。省财政厅采纳了第二种意见，理由是，该省《财政监督条例》第十七条规定，财政部门应当按照财政管理体制、财务隶属关系对财政财务等事项实施监督。尽管4个项目首轮招标的资金最先均来源于省级专项资金，但该资金均下拨到县区，采购人均为县区级残联而不是省残联，预算级次是县区级而不是省级。
焦点二：次轮招标是否属于政府采购，是否能由财政部门监管？
对于次轮招标是否属于政府采购法第二条所称的政府采购，关系到财政部门履行法定职责的问题，如属于政府采购就要对次轮招标实施监督检查。
关于这个问题也有两种意见。一种观点认为，次轮招标属于政府采购，符合政府采购法第二条所规定的政府采购5个特征：采购主体省残服中心是事业单位；资金来源属于财政性资金，因为事业单位收支都要纳入预算管理；项目预算在采购限额标准以上；采购标的属于服务；采购形式以合同方式有偿取得。省残服中心否认次轮招标的资金来源属于财政性资金，此理由不能成立，根据财政部《事业单位财务规则》第十八条、第二十二条规定，省残服中心应当将各项收入全部纳入单位预算，统一核算，统一管理，未纳入预算的收入不得安排支出；应当将各项支出全部纳入单位预算，实行项目库管理，建立健全支出管理制度。省残服中心通过首轮投标进而向县区残联提供服务的收入，通过次轮招标进而购买服务的支出，都应当纳入预算管理，不存在“纳入预算”但未“纳入预算管理”的问题。
另外一种观点认为，次轮招标不属于政府采购，次轮招标与通常情况下的政府采购完全不同：一是供需关系不同，采购人一般都是需求方而不是供应方，4个项目的真正需求方是县区残联而不是省残服中心，该中心实际上是与次轮中标人一起作为供应方，向县区残联承接服务。二是采购目的不同，采购人一般是为了履行职责或者提供公共服务，省残服中心是为了通过经营活动进而营利。三是实现职能不同，政府采购实现的职能一般都在单位自身职能范围内，省残服中心实现的是相关县区残联的职能，而不在自身职能范围之内。更重要的是，将该批政府购买服务项目的次轮招标理解为政府采购，不符合《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）第五条、第三十三条的规定，因各级国家机关和承担行政职能的事业单位是政府购买服务的购买主体。省残服中心不承担行政职能，不能成为政府购买服务的购买主体。可见，省残服中心在该批政府购买服务项目中，是承接主体身份，而不是购买主体身份。因此，省残服中心的次轮招标活动并不属于政府采购活动。
省财政厅采纳了第二种意见，此项目未再发生争议。
笔者认为，就本案而言，省财政厅对首轮招标，将相关材料分别转至相关县区财政局处理，实际上是认可首轮招标属于政府采购项目。对于次轮招标，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条等规定，建议审计机关转相关部门办理，实际上是否认次轮招标属于政府采购项目。上述两个认定，是完全正确的。
立法探讨
探讨一：政府采购的定义问题。
政府采购法实施已经20多年了，需要对政府采购再定义。财政部2022年7月第二次发布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二条规定，对政府采购的定义也是采用5个特征进行界定：一是采购主体在“各级国家机关、事业单位、团体组织”之外增加了“其他采购实体”，而且《征求意见稿》所称其他采购实体是指为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业。二是采购目的“为了自身履职或者提供公共服务的需要”是新增内容，将非自身履职或者提供公共服务需要进行的采购排除在政府采购范围之外，如上述案例中的4个项目的次轮招标就不属于这一采购目的。三是资金来源在“财政性资金”后增加“其他国有资产”，扩大了资金来源范围，将其他国有资产也作为政府采购资金的来源。四是采购标的仍为“货物、工程和服务”。五是采购形式为“以合同方式取得”，不再限制政府采购是否为有偿取得。
未来，公益二类事业单位、公益性国有企业，都可以先作为供应商参加政府采购活动，中标或者成交后，为将部分货物、工程和服务项目分包出去，再进行次轮招标或者竞争性谈判、合作创新采购、询价、框架协议采购等，使用各种形式的国有资产去采购。根据《征求意见稿》对政府采购的定义，显然未能将上述为了经营目的而进行的采购活动排除在政府采购之外。因为首轮竞标采购有提供公共服务需要的目的，次轮竞标也可以说成是为了这个目的。但是，两者目的中所提供公共服务主体的职能范围是不同的，首轮竞标采购人是在自身职能范围内提供公共服务，次轮采购人却不是在自身职能范围内而是代替首轮采购人去提供公共服务。鉴于此，笔者建议，《征求意见稿》所述的“为了自身履职或者提供公共服务的需要”，修改为“为了自身职能履行职责、提供公共服务的需要”。这就将公益二类事业单位、公益性国有企业，不在自己职能范围内提供公共服务，而是为了经营目的代替首轮招标采购人提供公共服务所进行的采购活动，排除在政府采购之外。
探讨二：政府采购监管级别管辖问题。
现行政府采购法及《征求意见稿》都未对政府采购监督管理部门之间的级别管辖作出规定，这会引起级别管辖上的争议。值得注意的是，中共中央办公厅、国务院办公厅2023年2月印发的《关于进一步加强财会监督工作的意见》规定：“二、进一步健全财会监督体系……（五）依法履行财会监督主责。各级财政部门是本级财会监督的主责部门，牵头组织对财政、财务、会计管理法律法规及规章制度执行情况的监督。加强……政府采购制度实施情况的监督，保障国有资产安全完整，规范政府采购行为……”这可以理解为，对本级政府采购活动进行监督是主责，也可以对下级政府采购活动进行监督。结合相关规定和实践，建议将《征求意见稿》第十条第一款“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”修改为“各级人民政府财政部门是本级政府采购监督管理的主责部门，依法履行对本级政府采购活动的监督管理职责。上级政府采购监督管理部门可以对下级政府采购活动的重大事项进行监督管理，也可以将其监督管理的事项委托下级政府采购监督管理部门实施”。目前，对于财政部门自己作为采购人的投诉案件或者监督检查案件，财政部门既做“运动员”又做“裁判员”，影响公信力。如果政府采购法律规范能够对级别管辖作出变通规定，既能提高财政部门的公信力，也能更加有效实施监管。
（作者系江苏省博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）