■ 张旭东
近期，最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）。其中第四条第一款规定，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”这一规定对招投标、政府采购领域关于合同成立、生效时间的争议，起到了正本清源、一锤定音的作用。
起源
从合同法律关系角度来看，在招投标程序中的招标行为应为要约邀请，投标行为应为要约，经评标后招标人向特定投标人发送中标通知书的行为应为承诺。按照民法一般原理，合同自承诺送达要约人时成立，招投标合同自中标通知书送达投标人时成立，本不待赘言，但《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）等法律同时又要求招标人与中标人在中标通知书发出后应签订书面合同，加之《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百八十三条（承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外）和第四百九十条规定（当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立），导致实务及理论界对招投标合同的成立和生效时间产生了不同的观点。
其中比较具有影响力和迷惑性的两种观点如下：一是招投标合同作为依法应当采取书面形式签订的合同，应当在双方当事人签字或者盖章即签订书面合同时才成立。二是合同在签订书面合同时成立，中标通知书发出使招标人、投标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同，一方无正当理由不签订书面合同，应承担预约合同的违约责任。
分析
招标是工程建设项目、政府采购项目缔约的重要方式。招标人以招标公告或者投标邀请书的方式，载明招标项目的性质、数量、实施地点和时间等事项，编制的招标文件包括技术要求、资格审查标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件及拟签订合同的主要条款，投标人据此提出投标文件进行响应，在投标截止时间后双方不得变更招标文件和投标文件内容，由评标委员会根据载明的评标标准进行评审后产生中标人，并由招标人向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知所有投标人。《招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，不管是招标人改变中标结果还是中标人放弃中标项目，均应承担法律责任，双方应当自中标通知书发出之日起30日内按要求订立书面合同且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
前文所述第一种观点，正是基于法律对招投标合同的要式规定，才得以大行其道。笔者在搜索类似案例时发现，在2023年12月5日之前，此类问题所引发的诉讼大多以要求承担缔约过失责任为由主张。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。也即，上述案例均以签订书面合同作为招投标合同成立时点，与民法邀约承诺的基本法理不相符合。正因此，招投标、政府采购领域恶意不签订合同的风气不但没有得到遏制，反而有愈演愈烈的趋势。
对于中标通知书发出使招标人、投标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同之观点，表面上有一定合理性，值得讨论。预约合同在《民法典》中并无明文规定，在学理上是指约定将来订立本约合同的合同，其主要目的在于将来成立本约合同。在判例上，我国台湾地区的法院认为，“当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约。”以此观之，招投标文件对合同内容已有明确记载，故应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就合同内容达成合意。该合意与主要目的为签订本约合同的预约合意存在区别，虽然中标通知书送达后需签订书面合同，但按照有关法律规定，其实质性内容应与招投标文件一致，因此应为合同成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同。自中标通知书到达中标人时，即已对双方产生约束力，任何一方不得违反，否则应承担违约责任。
此外，中标通知书还具有行政法上的效力。《政府采购法》第七十一条规定，采购人、采购代理机构在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七十二条规定，供应商在中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同的，依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任。
拓展
——《解释》对于政府采购领域的适用。虽然《解释》从内容上仅对招投标领域作出规定，但基于法理的统一性，其他政府采购方式亦应适用，即采取竞争性谈判、询价等其他方式订立合同的，自成交通知书送达供应商时合同成立，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当根据当事人请求，并依据相关采购文件、响应文件和成交通知书等确定合同内容。《政府采购法》第七十一条、《实施条例》第七十二条的规定亦可印证。
——《解释》对民事责任认定的影响。《解释》对此前许多实务案例立场的重大改变，就在于中标通知书送达后，一方拒绝签订合同，应承担违约责任还是缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任的核心差别在于以下两点：一是责任承担方式不同。一方违背诚信拒绝缔约，根据《民法典》第五百条规定，另一方仅得主张赔偿，而一方违约，根据《民法典》第五百七十七条规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。也即，今后发生中标通知书送达后拒不签订合同的情况，不是简单赔钱就能了事，而是对方当事人可以请求法院判令违约方继续履行、采取补救措施。二是赔偿范围不同。缔约上过失责任赔偿当事人的信赖利益损失，假如招标人无正当理由不订立书面合同的，中标人有权要求赔偿其受到的损失，包括参加投标所付出的标书费、招标代理服务费、交通差旅费、投标保证金的返还以及由于开具投标保证金所蒙受的损失、投标人为编制投标文件所投入的人力、物力和管理成本等必要费用。而一旦适用违约责任条款，根据《民法典》第五百八十四条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。也即，今后再发生招标人无正当理由不订立书面合同的情形，中标人不仅可以要求赔偿前述信赖利益损失，而且可以主张赔偿合同在正常履行后可以获得的利润。当然，根据权利义务对等的原则，中标人在收到中标通知书后拒不签订合同的，也将承担更为严厉的违约责任。因此，《解释》的出台，对招投标、政府采购领域的拒不签订合同情况将是当头棒喝，必将对诚信履约产生正向促进作用。
——《解释》对政府采购立法的影响。纵观《政府采购法》第四十六条、第七十一条、第七十三条可知，《政府采购法》与《解释》对于中标通知书法律属性和合同成立时间的立场是一致的，但此后出台的《政府采购非招标采购方式管理办法》《实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》相关表述有所调整。
《政府采购法》第七十三条规定，“有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；（三）采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。”
而《实施条例》第七十一条第一款规定，“有《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：（一）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。”
《政府采购法》采取三阶段分法，其暗含的逻辑基础在于突出中标、成交通知书的效力，不以签订书面合同作为政府采购合同成立的时点。而《实施条例》和相关规章采取的是四阶段分法，突出了签订政府采购书面合同的法律地位，在一定程度上弱化和模糊了中标、成交通知书的法律属性和定位。在《解释》出台后，政府采购界应当加强研究，积极审慎地推进相关规定协调一致。
（作者单位：浙江省财政厅）