■ 杭正亚
2024年2月1日，财政部印发了《政府采购合作创新采购方式管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。笔者认为，《征求意见稿》有九大亮点，其中有许多新提法，酝酿着一个崭新的采购方式管理制度即将形成。
亮点一：在管理制度方面，为实施创新驱动发展战略、支持应用科技创新填补了空白
为贯彻落实党中央、国务院关于加快实施创新驱动发展战略有关要求，支持应用科技创新，财政部制定了《征求意见稿》。笔者认为，这将在创新产品研发、应用、推广一体化方面填补政府采购管理制度的空白，具有深远影响。为保障支持创新产品的政策合力，《征求意见稿》作出下列规定：一是创新产品应当具有实质性的技术创新，包含新的技术原理、技术思想或者技术方法；二是采购项目符合国家科技和相关产业发展规划，有利于落实国家重大战略目标任务；三是最低研发目标包括创新产品的主要功能和性能、主要服务内容、服务标准及其他产出目标；四是供应商研发方案的分值占总分值的比重不得低于50%。现行政府采购管理制度所规范的产品或者技术，通常都是市场上现有的、成熟的，而《征求意见稿》所规范的是市场上现有产品或者技术不能满足要求而需进行技术突破的，或者是以研发创新产品为基础而形成新范式、新解决方案，能够显著改善功能性能，明显提高绩效的，更加突出科技、创新、研发的内容，突破了传统政府采购制度的约束。
亮点二：在采购方式方面，设置了全新的采购方式，并规定了适用范围
《征求意见稿》第二条第一款规定，“合作创新采购是指采购人邀请供应商合作研发，共担研发风险，并按研发合同约定的数量或者金额购买研发成功的新产品、新技术的采购方式。”此处应重视以下四个方面：一是合作创新采购的表述，即对第二版《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》中的“创新采购”重新命名，赋予了“合作”这一新内涵；二是必须有采购人邀请供应商合作研发，此为前提条件；三是采购人与供应商共担研发风险，此为合作基础；四是按研发合同购买成功的创新产品，此为采购结果。由此可见，该采购方式区别于现有的采购方式，是一种全新的采购方式。为避免滥用该采购方式，《征求意见稿》第三条规定了该采购方式的适用范围，并设置了兜底条款，为今后适应合作创新实践发展需要而扩大适用范围，在制度上留下了空间。
亮点三：在合作主体方面，实施主体层级高，参与主体能研发，双方合作介入深
使用现行采购方式的采购人一般不会直接介入供应商的货物生产、工程施工、服务提供之中。但在合作创新采购中，双方不是简单的买卖关系，而是相对复杂的合作关系，即采购人是实施主体，供应商是参与主体，更加重视双方合作的介入，摒弃了传统政府采购唯结果论的弊端，避免了供应商在一次性获取研发资金后而停滞不前、不出成果的情形。在传统采购方式中，从中央到乡镇各级国家机关、事业单位和团体组织都可以成为采购人。但《征求意见稿》第四条规定，实施主体为中央和省级主管预算单位，可以自行开展也可以授权所属预算单位开展合作创新采购，同时设区的市级主管预算单位经省级相关主管部门批准，可以采用该采购方式。可以说，合作创新采购方式的实施主体层级较高。《征求意见稿》第五条、第九条规定，参与主体为具备研发能力的企业、高等院校、科研机构等各类供应商；采购人应当按照有利于降低研发风险的要求，围绕供应商需具备的研发能力设定资格条件，可以包括项目所必需的已有专利和专有技术类别、同类项目的研发业绩、供应商已具备的研究基础等。这些内容在现行采购方式中一般都会被认定为以不合理条件实行差别待遇或者歧视待遇而禁止，而在合作创新采购方式中却是重要条件。
亮点四：在需求管理方面，单独专章来规定，管理方法有突破
《征求意见稿》第二章“需求管理”是单独专章，与现行招标投标、非招标采购方式、框架协议采购方式的管理办法完全不同。笔者认为，合作创新需求管理不适用《政府采购需求管理办法》（以下简称《办法》），原因在于《办法》第二条只规定了“政府采购货物、工程和服务项目的需求管理适用该办法”。此外，《征求意见稿》还有许多突破性的规定：一是采购人应在采购前开展市场调研和专家论证，科学设定项目的最低研发目标和最高研发费用；二是除只能从唯一供应商处采购以外，采购人应当通过竞争确定研发供应商；三是采购人开展合作创新采购应落实支持中小企业发展相关政策，推动中小企业参与创新研发活动；四是合作创新采购中产生的各类知识产权，按照民法典、科学技术进步法等法律规定，除法律另有规定或者研发合同另有约定以外，原则上属于供应商享有；五是采购人应制定采购方案并对其科学性、可行性、合规性等开展咨询论证，履行内部审查、核准程序后实施。
亮点五：在谈判准备方面，谈判小组的组建、唯一供应商的邀请、谈判文件的形成，都非常独特
在订购程序中，《征求意见稿》为研发竞争谈判设置了独特的准备环节，主要表现在以下五个方面：一是采购人组建谈判小组，且具体人员组成比例、评审专家选取办法、采购过程中的人员调整，按采购人内控制度确定；二是在通常情形下以发布公告的形式来邀请供应商，但在特殊情形下（受基础设施、行政许可、确需使用不可替代的知识产权或者专有技术等限制，只能从有限范围或者唯一供应商处采购），采购人直接向所有符合条件的供应商发出合作创新采购邀请书；三是谈判小组集中与所有供应商共同进行创新概念交流，交流内容包括创新产品最低研发目标和应用场景、最高研发费用及采购方案的其他相关内容；四是采购人根据创新概念交流结果，形成研发谈判文件；五是采购人向所有参与创新概念交流的供应商提供研发谈判文件，邀请其参与研发竞争谈判。
亮点六：在谈判评审方面，相关程序及环节比竞争性谈判更复杂
在订购程序中，当谈判文件发出后，还需开展下列环节：一是供应商编制响应文件，对研发谈判文件的要求作出实质性响应；二是谈判小组集中与单一供应商分别进行谈判，且可根据谈判情况实质性变动谈判文件有关内容，在谈判结束后确定最终的谈判文件并书面通知供应商；三是谈判小组可以对供应商响应文件的研发方案部分和其他部分采取两阶段评审，先评审研发方案部分，对研发方案得分达到合格分的，再综合评审其他部分，按照总得分从高到低排序，确定成交候选人；四是采购人根据谈判文件规定的研发供应商数量和谈判小组推荐的成交候选人顺序，确定研发供应商，也可以书面授权谈判小组直接确定研发供应商；五是采购人根据研发合同约定，组织谈判小组与研发供应商在研发不同阶段就研发进度、标志性成果等问题进行研发中期谈判，供应商提供的标志性成果满足要求则进入下一研发阶段，否则予以淘汰并终止研发合同；六是采购人对研发供应商提交的最终定型的创新产品开展验收，对通过验收的创新产品进行成本补偿。
亮点七：在首购程序方面，设置了确定首购产品、迭代升级服务、其他采购人可直接采购、推荐使用等专有环节
在首购程序方面，《征求意见稿》规定了以下专有环节：一是确定首购产品，即只有一家研发供应商研制的创新产品通过验收的，采购人直接确定其为首购产品，有两家以上的，采购人应当组织谈判小组评审来确定；二是签订首购协议，作为研发合同的补充协议；三是在研发合同有效期内，供应商按照研发合同约定提供首购产品迭代升级服务，用升级后的创新产品替代原首购产品；四是其他采购人有需求的，可以直接采购指定媒体上公布的创新产品，也可以在不降低创新产品核心技术参数的前提下进行定制化改造后采购；五是规定推广应用，国务院财政部门会同国务院相关行业主管部门选择首购产品中的重点产品制定相应的采购需求标准，推荐在政府采购中使用。
亮点八：在合同管理方面，以研发为中心作出适当规定
一是明确了研发合同的内容，包括创新产品的功能和性能、研发总费用、研发进度、研发中期谈判安排、研发供应商的淘汰规则、首购产品评审标准、创新产品首购价格和数量等；二是规定了研发合同期限，包括创新产品研发、试制与试运行以及首购交付的期限，以及重大项目期限；三是明确了研发合同定价机制，对研发失败的研发供应商和创新产品通过验收的研发供应商，支付相应的成本补偿金额；四是规定了首购预付款，向首购产品供应商支付预付款用于创新产品生产制造；五是规定了研发合同终止、解除的相关情形以及相应的违约责任。
亮点九：在质疑投诉方面，涉及的供应商可对邀请参与、资格审查过程的争议提起，参与的供应商可对谈判文件、采购过程和成交结果的争议提起
《征求意见稿》根据合作创新采购的实际，进一步细化了对合作争议处理的规定：一是供应商认为邀请参与合作创新采购的过程、资格审查的过程使自己的合法权益受到损害的，可以依法提起质疑、投诉；二是参与研发竞争谈判、研发中期谈判的供应商认为研发谈判文件、采购过程和成交结果使自己的合法权益受到损害的，可以依法提起质疑、投诉。
（作者为江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）