■ 杭正亚
本案是一件因政府采购严重违法失信行为信息记录而引起的行政诉讼（以下简称“信息诉讼”），非常罕见。笔者以“政府采购严重违法失信行为信息记录”（以下简称“失信记录”）为关键词，在最高人民法院“中国裁判文书网”进行裁判文书全文检索，有11份文书，只有本案涉及“失信记录”争议，其他案件均不涉及，值得政府采购界关注。
案情简介
2022年11月15日，某财政部门（以下简称该部门）对Y公司分别作出302号和303号两个行政处罚决定，Y公司均不服，分别提起行政诉讼（以下简称“处罚诉讼”）。某中级法院于2023年7月10日分别作出两个行政判决，均驳回Y公司诉讼请求。Y公司提起上诉，均被某高级法院于2023年11月17日作出两份终审判决驳回上诉，维持原判。
2022年11月24日，该部门在中国政府采购网对上述两个处罚信息，以Y公司两条“失信记录”予以公布，即：“序号：1……严重违法失信行为的具体情形：提供虚假材料谋取中标；处罚结果：罚款7999元，列入不良行为记录名单，一年内禁止参加政府采购活动”“序号：2……严重违法失信行为的具体情形：提供虚假材料谋取中标；处罚结果：罚款16883元，列入不良行为记录名单，一年内禁止参加政府采购活动”。同时，还公布了企业名称、企业地址、处罚依据、处罚日期和执法单位等。
Y公司向法院起诉称：1.Y公司仅受到一年禁入的行政处罚，不属于重大违法记录，将Y公司纳入“失信记录”名单的行为违法。2.公示的处罚及“失信记录”信息不完整。诉讼请求为：确认该部门将Y公司列入“失信记录”名单、在信用中国“严重失信主体名单”栏目公示行政处罚信息的行为违法，撤销在信用中国“严重失信主体名单”，将Y公司移出“失信记录”名单，并停止在中国政府采购网公示，对《关于报送政府采购严重违法失信行为信息记录的通知》（财办库〔2014〕526号，以下简称“526通知”）一并予以审查。一审法院作出行政裁定，驳回Y公司起诉。Y公司提起上诉，被二审法院以（2023）京行终10416号行政裁定驳回上诉，维持一审裁定。
适用依据
由于我国信用管理尚未形成完整的法律体系，目前公布“失信记录”的适用依据是：
一是根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条第一款规定，即供应商提供虚假材料谋取中标、成交的列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。
二是2014年6月4日《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）中规定：“加快市场主体信用信息平台建设，完善市场主体信用信息记录……构建市场主体信用信息公示系统，强化对市场主体的信用监管。”
三是2014年6月14日国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》（国发〔2014〕21号）中规定：“加强政府采购信用管理……依法建立政府采购供应商不良行为记录名单。”
四是2014年12月财政部发布的“526通知”，启动建设“政府采购严重违法失信行为记录名单”专栏，在中国政府采购网上集中发布全国“失信记录”。
本案中涉案违法行为“列入不良行为记录名单”，经两个“处罚诉讼”的司法审查，确认了合法性，该部门据此在中国政府采购网上公布Y公司“失信记录”，符合上述法律和规范性文件的规定。
争议焦点
焦点一：“失信记录”与“重大违法记录”的概念是否相同？
该部门在网站公布的是Y公司“失信记录”，并未将Y公司的行为称之为“重大违法记录”。对“失信记录”的公示，是对Y公司违法违规行为的一种记录和客观反映，是对已经发生的事实和行为的信息公开。“526通知”第一条“政府采购严重违法失信行为的适用情形”中规定：“供应商、采购代理机构在三年内受到财政部门作出下列情形之一的行政处罚，列入政府采购严重违法失信行为记录名单……（二）在一至三年内禁止参加政府采购活动（处罚期限届满的除外）……”由于Y公司在一年内被禁入，且列入记录时仍在处罚期限内，完全符合上述适用情形。“重大违法记录”是《政府采购法》第二十二条第一款第五项与《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第十九条规定的情形，与“失信记录”风马牛不相及。
焦点二：公示的Y公司处罚信息及“失信记录”是否完整？
“526通知”第二条规定了“失信记录”的主要内容，包括企业名称、企业地址、严重违法失信行为的具体情形、处罚结果、处罚依据、处罚日期和执法单位等。对照该部门公布的内容，符合上述规定，不存在不完整的问题。
焦点三：公示的Y公司处罚信息及“失信记录”是否应删除？
“526通知”第三条规定了“失信记录”的报送要求,信息公布期限一般为3年，处罚期限届满的，相关信息记录从专栏中予以删除。因此，Y公司要求删除公示的处罚信息及“失信记录”，在一年处罚期限届满前不能删除。
焦点四：Y公司能否向该部门要求撤销在信用中国“严重失信主体名单”？
Y公司针对信用中国“严重失信主体名单”栏目公示行为提起的诉讼请求，即要求撤销在该栏目中的名单，因信用中国网站并非该部门管理，法院认为该起诉缺乏事实根据，且在一审中，因诉讼请求不明确，经一审法院释明，Y公司拒绝修改。故一审法院对该起诉予以裁定驳回，二审法院予以维持，都是正确的。
焦点五：“信息诉讼”案件是否属于法院受案范围？
Y公司就“处罚诉讼”“信息诉讼”分别起诉、上诉，法院对“处罚诉讼”进行了实体审理并作出判决，而对“信息诉讼”未进行实体审理仅作出裁定。法院认为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第四十九条第三项、第四项的规定，原告提起诉讼应当具有事实根据，并属于人民法院受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第十项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案涉及的行政处罚信息、“失信记录”及公示行为，并未对Y公司的权利义务作出新的处分，不属于行政诉讼受案范围，不符合法定起诉条件。一审法院依法裁定驳回Y公司的起诉，并对Y公司提起的规范性文件审查请求一并予以驳回，并无不当。
立法展望
本案争议的发生，与法律对信用管理争议救济措施尚不明晰相关。令人欣慰的是，2022年11月14日《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）发布，对于实践中的一些争议问题，既有了明确解答，也留下模糊空间。
——列入不良行为记录名单的法律属性仍未确定。列入不良行为记录名单，是对供应商实施《政府采购法》第七十七条和《政府采购法实施条例》第七十二条、第七十三条以及《政府采购质疑和投诉办法》第三十七条所规定的违法行为时，财政部门所采取的失信惩戒措施。对于此种失信惩戒措施的性质是否属于行政处罚有意见分歧：一是认为属于行政处罚。理由是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第九条规定：“行政处罚的种类：……（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚”，认为“列入不良行为记录名单”属于法律、行政法规规定的其他行政处罚。因“列入不良行为记录名单”带有惩处性质，对供应商的影响甚至会大于警告的行政处罚。审理本案的法院是将“列入不良行为记录名单”作为行政处罚，在两个“处罚诉讼”案件中一并审理的，而在“信息诉讼”案件中没有进行审查，直接驳回起诉。二是认为不属于行政处罚。理由是《行政处罚法》第十三条规定“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”财政部门规章可以在上位法规定的范围内作具体规定，但《政府采购质疑和投诉办法》第三十七条规定不是对《政府采购法》第七十七条、《政府采购法实施条例》第七十二条和第七十三条规定的具体规定，部门规章也无权新设警告、通报批评或者一定数额罚款行政处罚之外的行政处罚。因此“列入不良行为记录名单”不属于行政处罚，只是一种失信惩戒措施。笔者在“中国裁判文书网”检索到1份与招标投标相关的（2015）浙丽行终字第7号行政判决，该案一审、二审法院均认定，某住建局的公示行为不属于行政处罚，不受行政处罚程序规范的规制。
征求意见稿第九十条显示：“失信惩戒措施实行清单管理……国家机关根据清单可以实施下列失信惩戒措施：……(四)依法依规纳入严重失信主体名单……(六)依法依规限制参与招标投标、政府采购活动……前款规定的失信惩戒措施中属于行政处罚的，应当按照行政处罚有关规定执行。”可见，征求意见稿中所指的失信惩戒措施可以包括行政处罚，但不全部属于行政处罚，仍然不能解决实践中的争议，将会使财政部门在执法实践中左右为难。笔者建议，在此问题上对征求意见稿第九十条进行修改，对当事人进行减损权利或增加义务的失信惩戒措施，将其规定为行政处罚的种类，并严格按照行政处罚程序执行。
——对被列入严重失信主体名单的应以决定文书为认定依据。征求意见稿第九十二条规定了严重失信主体名单管理制度，该条第三款进行明确规定，除以生效法律文书作为认定依据外，决定将列入严重失信主体名单前，应当告知作出决定的事由、依据和依法享有的权利；信用信息主体要求听证的，应当依法安排听证；决定列入严重失信主体名单的，应当制作决定文书；决定文书应当载明列入严重失信主体名单的事由、依据、失信惩戒措施提示、移出条件、救济途径和程序等内容。这实际上是按照行政处罚的规格在程序上进行规范，也在一定程度上防范因是否属于行政处罚而争议产生风险。
——保障了信用信息主体的异议、投诉、复议、诉讼等多种救济权。对信用信息主体，征求意见稿规定其享有多种救济权利，如第九十五条的异议权，第九十七条对异议处理不满的投诉权或直接诉讼权，第九十八条的失信行为纠正后的申请信用修复权，第九十九条的投诉、复议和诉讼权。结合本案还有三点模糊空间，一是Y公司认为公示的处罚信息及“失信记录”不完整，如根据第九十五条、第九十七条，Y公司可以提出异议进而投诉或者直接诉讼，那么其所称的完整是按照“526通知”规定的内容，还是按照处罚决定的内容？二是Y公司请求将其移出“失信记录”名单，这又容易与第九十八条规定的信用修复相混淆，且征求意见稿对如何满足修复条件却没有作出规定；三是该部门对Y公司“失信记录”公示，是依据两份行政处罚决定，Y公司能否既提起“处罚诉讼”，又依据第九十七条对“失信记录”进行投诉、复议和诉讼。这三点问题，建议在征求意见稿中予以明确。
笔者相信，该部法律如果能够施行，必将为构建政府采购守信激励和失信惩戒机制提供法制保障。
（作者为江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）