■ 杭正亚
案情简介
某大学保安服务项目于2021年6月进行招标，在招标文件中明确采用综合评分法，“评标标准和评标方法”载明：1.投标方提供质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书及职业健康安全管理体系认证证书（以下简称“三体系证书”），每提供一个得1分，此项最高得3分，投标截止日期为6月30日。S公司在投标期限内递交投标文件，其中包含质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书和职业健康管理体系认证证书。该项目7月8日发布中标公告，中标供应商为S公司。后有举报称S公司所投证书系虚假证书。7月20日，某省财政厅分别向上述证书上载明的颁发单位北京某甲有限公司、北京某乙有限公司、北京某某联合认证有限公司发出《调查取证函》，上述3家公司均否认证书为其所颁发。8月19日，财政厅对S公司总经理王某进行询问调查，《询问笔录》载明：王某称证书有效期为3年，但是需要缴费，S公司仅缴纳了一年的费用，所以已经失效了。8月21日，财政厅向S公司发出《调查取证函》，要求S公司提供证书办理及缴纳费用的相关证明材料。S公司于2021年8月26日递交《回函》及3份新的“三体系证书”复印件，称所投证书属于失效证书，因员工工作失误所致。另外，在参与投标前已经办理了新的证书，旧证书缴费等凭证因办公室工作人员调换导致暂未找到。9月30日，财政厅作出《行政处罚事先告知书》，拟对S公司给予行政处罚。10月30日，财政厅组织听证。2021年11月26日，财政厅作出《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条第一款第（一）项，对S公司罚款并在二年内禁止其参加政府采购活动，同时列入不良行为记录名单。
S公司不服提起诉讼，一审判决驳回S公司诉讼请求。S公司提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。
争议焦点
焦点一：S公司投标前是否实际取得合法有效的“三体系证书”，是应必须查明的事实吗？
S公司认为，其已经符合中标条件，不应认定其故意谋取中标。S公司于2021年8月26日及时回函并附上合法有效的证书。3份证书签发的时间均为2021年5月28日，该项目招标公告发布时间为2021年6月4日，投标截止时间为2021年6月30日，其在投标截止时间一个月前取得合法有效的证书，不存在违法竞标的情形。本案行政处罚决定、一审判决、二审判决，对S公司在投标前是否取得合法有效的“三体系证书”的事实，既未予以认定，也未予以否定。法院判决是以S公司未在法院指定期限内提供旧“三体系证书”以及新“三体系证书”原件和付款凭证等，对S公司上述主张不予采信。
笔者认为，S公司在投标前是否取得合法有效的“三体系证书”的事实，与财政厅处罚决定认定的事实并没有关联性，财政厅只要能够证明S公司所投证书是虚假的即可。至于S公司所主张的其在投标前已经实际取得合法有效的“三体系证书”，但该证书并未作为投标文件中的内容，即使是由于“失误”，也不能否定其提供虚假材料谋取中标结果的事实。
焦点二：具有提交虚假材料的故意是否是法律责任的构成要件？
S公司主张，行政处罚决定和一审判决未查明其错交投标材料的行为不符合《政府采购法》规定的谋取中标的情形。《政府采购法》第七十七条规定的“谋取中标”应为故意为之，其在投标过程中，因员工工作失误而提交材料错误，并非故意为之，且其已向财政厅作了合理解释。行政处罚决定，一审、二审判决均认定S公司“谋取中标”，但未对S公司主观方面的状态作出认定，二审判决则从正面阐述，即在社会活动中，诚实守信，提供真实材料是每个公民、法人或者其他组织最基本的品质要求。S公司作为一个为他人提供安保服务的公司，最应遵守的就是诚实守信，实际上是从诚实守信角度对S公司作出否定的评价。
笔者认为，S公司混淆了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条第二款所规定“主观过错”，主观过错包括了故意与过失，S公司要“有证据足以证明没有主观过错”，才能对其不予行政处罚。因此，S公司员工即使失误提交了虚假材料，也有主观过错，应承担相应的法律责任。
焦点三：从处罚情节看，对S公司能否不罚或减轻、从轻处罚？
S公司主张，对其的行政处罚应当不罚、免罚、减轻或者从轻，理由主要有：一是对其处罚违反“首违不罚”原则，其属于初犯，且已经向财政厅作出了合理解释，不应对其进行处罚；二是未充分考量其具有从轻或者免除处罚的情节，S公司认为其确实没有故意提供虚假材料欺诈中标的可能；三是对其处罚违反“过罚相当”原则，未贯彻行政处罚比例原则，其在参与竞标前已取得合法有效证书，违法行为的情节较轻、社会危害程度亦很小，应当减轻或者免除处罚。S公司的上述主张未被财政部门与人民法院采纳。
笔者认为，S公司的主张不能成立，理由主要有：一是S公司的行为不符合“首违不罚”的法定情形，《行政处罚法》第三十三条第一款规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚，而S公司即便是初次违法，既不属于“危害后果轻微”，其已中标且影响政府采购顺利进行，也没有改正的行为。二是S公司不符合对其从轻、减轻的法定情形，根据《行政处罚法》第三十二条规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果，受他人胁迫或者诱骗实施违法行为，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为，配合行政机关查处违法行为有立功表现等上述之一情形，才可能从轻或者减轻处罚，而S公司均不具备。三是S公司提出的免除处罚更是没有法律依据，《行政处罚法》根本没有免除处罚相关规定。
法律分析
分析一：如何理解“提供虚假材料”？
笔者认为，只要供应商提供了与客观事实不符的材料，就应认定为虚假材料。在政府采购实践中需要注意区分的是，不能将供应商提供的错误材料认定为虚假材料。在本案中，财政部门与人民法院要求S公司举证“投标证书”的来源、原件及缴费票据等材料，就是要区分错误材料与虚假材料。如果“投标证书”不是伪造、变造的，而是如S公司所说是过期的，其就能举证。即在事实认定方面，认定供应商为获取较高评分而混入其曾实际具备的证书，尽管该证书已经过期但不存在与客观事实不符的情形，应视为提供的是错误材料而非虚假材料，不让其取得相应评分即可。
分析二：如何理解“谋取中标、成交”？
“谋取中标、成交”描述了供应商的主观方面状态，即是为了提高自己中标、成交的可能性。在本案中，S公司的“谋”，指的是其主观认识状态，意识到提供“三体系证书”就能加3分；S公司的“取”，指的是其主观目的，通过加3分提高中标可能性。S公司为逃避处罚，自然不会承认自己谋取中标，由于对人的主观方面除了本人自述外，难以用其他充分证据直接证明，应依客观事实进行推断。在本案中，就是看“投标证书”是否提高S公司中标可能性。如果提供的虚假材料对资格审查、符合性审查、评审得分等没有任何影响，则不能认定“谋取中标、成交”。另一方面，也不能理解为“已经中标、成交”，“谋取”仅仅是主观方面，其目的能否实现，还受到其他因素的制约、影响，因此对“谋取中标、成交”的处罚，不仅限于中标、成交供应商，而且还应包括参该项目政府采购活动的全部供应商。
分析三：如何理解没有主观过错而不予处罚？
在对供应商处罚时，既要在客观上证明供应商提供虚假材料的事实存在，也要在主观上考量供应商是否具备主观过错。这不仅体现对客观事实的尊重，而且也让供应商仅对其在主观意志控制下的行为负责，让不具有主观过错的供应商不受行政处罚。根据《行政处罚法》第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的不予行政处罚，结合《政府采购法》第七十七条第一款第（一）项“提供虚假材料谋取中标、成交的”规定，对本案中S公司行为分析如下：一是行为的主观要件是S公司有主观过错，既包括“提供虚假材料”的过错，也包括“谋取中标、成交”的过错；二是主观过错包括故意与过失，故意分为直接故意与间接故意，过失分为疏忽大意与过于自信，即使S公司自称过失，也不能以“并非故意为之”来逃避法律责任；三是提供充分证据足以证明没有主观过错的举证责任应由S公司自己承担，而不应财政部门承担。因此，S公司提供虚假材料的客观要件一旦具备，则推定其存在提供虚假材料谋取中标、成交的主观过错，S公司如要否认则必须提供充分证据来足以证明其不存在主观过错，这就要证明自己对“提供虚假材料”没有参与造假且客观上也不可知晓材料是虚假的，即使履行了合理注意义务也无法发现所提交材料属于虚假材料。
（作者为江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）