■ 郑梅清 杜常委
政府采购本质上是一种基于平等民事主体地位的市场交易活动，受合同法的规范与调整。作为连接政府与供应商之间的桥梁，政府采购不仅关乎公共资源配置的公正有效性，而且更体现了法治精神与市场经济规则的有机结合。实践中，采购人拒签采购合同的行为时有发生，不仅侵害了供应商的合法权益，而且也损害了政府的公信力。
案情摘要
2015年9月，G单位就“机房建设采购项目”组织公开招标，Y公司及H公司参与投标，H公司中标，Y公司向财政部门提起投诉。财政部门认定采购行为违法，责令G单位重新开展采购活动。
2016年5月，G单位重新组织招标，Y公司再次参与投标。6月12日，代理机构向Y公司发出中标通知书，要求Y公司在接到通知后30日内与G单位签订合同。后G单位于11月发函给代理机构，表示其上级单位决定终止该采购项目，且经费已收回财政，要求通知Y公司该项目终止。
Y公司与G单位协商未果，诉至法院。Y公司认为G单位擅自解除合同的行为构成违约，应承担违约责任，要求补偿其为两次投标所付出的各项成本47万余元，及按中标金额8.4%的利润率计算的合理利润120万余元。一审法院判令G单位赔偿Y公司第二次投标费用损失13万余元，以及按中标金额2.5%的利润率计算可得利润损失36万余元。G单位不服提起上诉，二审法院经审理维持一审判决（以下简称涉案判决）。
思考一：
采购合同何时成立？
合同成立时间标志着对合同双方产生约束力的起始点。合同若成立，当事人承担违约责任；合同若不成立，当事人承担缔约过失责任。然而，现行政府采购法律法规对于合同成立时间的界定并不明确，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）仅规定中标通知书具有法律效力，采购人与中标供应商应当在中标通知书发出之日起30日内签订采购合同。
基于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）关于通过要约、承诺方式订立合同的基本理论，实践中已形成较为统一的认识：即招标公告是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺。关于承诺的生效条件，民法典采用到达主义原则，即承诺到达对方时即生效。而政府采购法规定中标通知书采用发出主义原则，与民法典规定存在冲突。司法实践中对于中标通知书发出后、书面合同签订前的合同状态存在着不同的认定情况，可归纳为以下3种观点。
一是合同关系尚未成立。该观点认为，政府采购合同是要式合同，应当采用书面形式，在书面合同签订前合同并不当然成立，中标通知书发出后仍处于合同协商与形成阶段。若在中标后拒绝签订合同，将被视为违背诚实信用原则，需承担缔约过失责任。如因“2021年明水县农业局农村机械采购项目”引发争议的（2023）黑1225民初354号案件，法院认为，中标通知书发出之后，双方的合同关系尚未成立，而是需要招标人和中标人在中标通知书发出后确定的期限内，按照招投标文件的实质内容签订书面合同，中标通知书的效力仅在于约束双方按照招标文件和投标文件的要求签订合同，任何一方违背该项义务，均属违法，应当承担缔约过失责任。
二是成立预约合同关系。该观点认为，中标通知书一经发出，即宣告预约合同生效，预约合同确立了双方有义务进一步签订正式合同（本约）。若双方未能签订本约，将被视为违反预约合同条款，需承担违约责任。如因“第五人民医院太阳能热水系统设备采购及安装项目”引发争议的（2017）皖04民终620号案件，法院认为，如果根据邀约和承诺，合同条款均已具备，可以认定为本约合同。如果根据邀约和承诺，仅具备主要合同条款，而对剩余条款仍有继续磋商的意思，则应当认定为预约合同。通过招投标，双方就合同多数内容已经达成一致，但尚缺乏某些合同必要条款，需要继续磋商。因此，双方成立的是预约合同关系，本约合同尚未订立。
三是成立本约合同关系。该观点认为，中标通知书一经发出，合同即视为成立，采购人和中标供应商后续签订的采购合同不得对采购文件作出实质性变更，仅是对采购过程的确认。若在中标后拒签合同，应承担违约责任，涉案判决即采纳此种观点。法院认为，对于政府采购合同而言，从招标开始至中标通知书发出之日，同样经过了要约、承诺两个阶段。依照合同法的规定，具备了合同成立的两个阶段的基础条件。法律要求应签订书面合同，并不能推导出“未签订书面合同则双方合同关系不成立”的法律效果，仅是通过书面合同这一书面形式，替代之前双方的其他书面形式（招投标文件、中标通知书），目的在于更好固定双方的权利义务，便于国家行政机关对合同的备案管理。若否认投标文件及中标通知书的书面形式性质，相当于否定了投标文件和中标通知书是要约与承诺的性质。同时，若认定中标通知书发出后合同尚未成立，此时毁约方仅需承担缔约过失责任，该责任远低于违约责任的成本，致使法律法规对招投标过程的规范力度过弱，从而导致招投标制度成为摆设，有违立法意旨。
长期以来，理论界与实务界对上述问题争论不休。2023年12月5日，最高人民法院公布《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号），第四条规定“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”，统一了司法裁判标准，将作为司法机关审理此类案件的重要参考依据，对判断合同是否有效具有重大影响。
财政部在答复留言编号8835-3673500的网民咨询中明确：“采购人已经发出中标通知书，因此合同已经成立，适用于《中华人民共和国民法典》有关规定”。应注意的是，2022年7月15日，财政部再次就《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》向社会公开征求意见，其中第七十五条第二款仍采用中标通知书“发出生效”的观点。
思考二：
法律责任如何承担？
政府采购法律制度旨在解决财政性资金的合理分配与支出问题，作为财政支出管理、调控经济运行的核心机制而存在。因此，政府采购法特别强调行政责任的重要性，如第七十一条规定，采购人在中标通知书发出后不与中标供应商签订采购合同的，财政部门有权责令采购人限期改正，给予警告，可以并处罚款等。此外，该法第七十九条规定，政府采购当事人违反法律给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任。
民事责任主要由缔约过失责任、违约责任、侵权责任3部分构成。民法典第五百七十七条规定，违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失等。继续履行和采取补救措施体现了“有约必守”和“损失最小化”的基本原则。
违约责任的损失赔偿，赔偿范围需综合考虑直接经济损失与可得利益损失。就直接经济损失而言，以投标成本为例（包括购买招标文件、编制投标文件、进行现场踏勘、提交投标保证金、制作样品、实际参与投标等环节产生的交通、住宿、员工薪酬、印刷、邮寄等费用），如能提供相应证据，法院通常会支持。如在涉案判决中，法院对有支付凭证的第二次招标购买标书、制作投标文件的费用及中标服务费13万余元予以支持，而对缺乏关联性的第一次投标费用，及其他缺乏支付凭证的费用不予支持。同样，在（2017）皖04民终620号案件中，法院认为，投标代理费、资料费的损失为实际损失，应予支持。考虑到供应商投标需耗费必要的人力物力，也酌情支持了部分其他损失。当然，在司法实践中也有不同意见。如（2023）黑1225民初354号案件，法院认为，项目的报名费是为购买招标文件而支出费用，且招标公告规定“文件售后不退”，标书胶装费、邮寄费和交通费是投标阶段产生的费用，现场勘察、纠纷发生后的差旅费也是为促使合同订立的商业行为，与采购人未签订合同无必然关联，且相关票据属于公司内部记账凭证，故不予支持。
可得利益损失，也称履行利益损失，一般由法院综合考量供应商报价、项目具体需求、执行周期、售后服务等方面的潜在风险后，合理酌定赔偿金额。如在涉案判决中，法院认为，在市场经济中往往存在着材料价格波动、商业形势变化等风险因素，供应商并不能保证在每笔交易中均可获得利润，但供应商在政府采购项目中所确定报价应已包含预期利润。结合近两年审计报告所记载的利润数据，并考虑到本应作为履约成本的13万余元已获法院支持，故酌情按2.5%的利润率计算可得利润。在个别案件中，法院参照类似规章确定赔偿标准。如在某案件中，法院参照《机电设备招标投标管理办法》第二十七条和《水利工程建设项目招标投标管理规定》第五十五条的规定，确定因招标人自身原因致使未能与中标人签订合同的赔偿金计算方法。
综上所述，政府采购活动严格遵循既定的程序性规范与强制缔约原则，其核心目的在于保障政府采购合同得以全面而严格地执行。在此基础上，应将争议解决机制及明确的责任承担体系融入以绩效为导向的采购制度建设中，全方位规范和优化政府的采购行为。
（作者单位：北京市昌久律师事务所 华北电力大学人文与社会科学学院）