——关于政府采购行政处罚裁量基准制定与结果应用的探讨
■ 杨文君
打开《中华人民共和国政府采购法》，总能看到类似的条款，比如，采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的，由政府采购监督管理部门处以2万元以上10万元以下的罚款。面对这样的规定，行政执法人员往往很头疼，处罚时犹豫不决：“什么情况下罚2万元？什么情况下罚5万元？何时又该罚10万元？”
实际上，对于这样的情况，财政部门都有较大的行政处罚裁量权，这也在一定程度上造成了实践中“同错不同罚”的问题。
近日，某省财政厅发布了《财政行政处罚裁量基准（政府采购类）》（以下简称《裁量基准》），针对不同政府采购主体的41项违法行为提出了行政处罚裁量基准。可以说，该《裁量基准》的出台主要就是要解决文章开篇中提到的问题。
行政处罚裁量基准是指什么？中国政法大学法学院教授成协中给出了自己的理解。大致可以总结如下：行政裁量基准，就是在法律赋予行政机关行政裁量权的前提下，行政机关对法律规定的裁量权行使条件及其法律效果予以具体化和量化而设定的一种规范。
“比如，面对类似开篇提及的问题时，财政部门就可以制定一个行政处罚裁量基准，根据违法情形的不同设定不同的罚款限度，比如，A情形罚款2万元，B情形罚款4万元，C情形罚款6万元，D情形罚款10万元等。”成协中说。
翻阅该省出台的《裁量基准》，其内容和成协中的理解“不谋而合”。《裁量基准》对不同法律主体的违法行为、处罚依据、处罚种类、裁量幅度、违法情节、处罚标准作了细化规定。同时，按照违法情节的严重程度设置了不同的裁量阶次。
以其中针对“采购人、采购代理机构应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购”这一违法行为为例，该省财政厅根据政府采购法及其实施条例，将“警告和10万元以下罚款”做了4类情节划分。一是在确定中标、成交结果前及时纠正的，给予警告。二是已确定中标、成交结果但尚未签订采购合同的，给予警告，并处1万元以下罚款。三是已签订采购合同但尚未履行的，给予警告，并处1万-5万元罚款。四是采购合同已经履行的，给予警告，并处5万-10万元罚款。
除了细化、量化处罚措施外，《裁量基准》的出台还有更深层次的考虑。该省财政厅有关工作人员向记者讲述了另一番背景。前不久，在省司法部门的牵头下，该省推行行政柔性执法并在全国率先出台了“两轻一免”清单，即具体规定了行政部门“从轻”“减轻”“免罚”的情形，随之，《裁量基准》应运而生。
解决“同错不同罚”和处罚如何裁量的问题，只是《裁量基准》出台的表层含义。“其实，《裁量基准》对于规范行政执法行为，给予企业一定的容错机制，优化营商环境都具有重要意义。”该名工作人员还说。
但《裁量基准》的制定并非一帆风顺。该省财政厅在撰写《裁量基准》的具体内容时，并无明确的法律依据可以参照，只有北京和上海等地出台的政府采购行政处罚裁量有关文件可以参考。
把所有的法律法规“搬出来”，把所有的违法行为“捋出来”，该省财政厅工作人员经过一番抽丝剥茧后，《裁量基准》初具雏形。据了解，此文件在制定时主要沿用两条思路，一是从客观违法结果上做区分，比如，合同有没有签订、合同有没有履行等。二是从违法行为的主客观性上做区分，比如，专家评审是故意失职，还是过失犯错等。
历经千辛万苦而出台的《裁量基准》，在建立行政处罚自由裁量基准规则、规范自由裁量权行使等方面都有一定意义。但在政府采购资深研究者张某看来，其中还有几个问题需要进一步探讨和研究。一方面是裁量基准本身的平衡问题。比如，未按照采购文件规定的评审方法、评审程序和评审标准进行独立评审或者泄露评标、成交结果，对于主观实施违法行为的，罚款3万-4万元，但客观原因造成的也要罚款2万-3万元，是否合适？
另一方面是裁量基准的表述问题。裁量基准制定的目的是细化、明确化处罚标准，从而便于处罚执行，因此，不能给处罚再添负担或迷惑。要尽量避免增加非客观的认定标准。比如，关于回避，法律规定得很清楚，有利害关系应当回避的未回避，予以处罚。不宜再设立“造成实质性影响”等类似的判断标准，这样会增加处罚裁量的难度。
“是的，《裁量基准》在规范和控制裁量权方面发挥着重要作用。”成协中肯定了这一做法，但也指出了其在制定时可能面临的难题。
具体而言，不少违法情形是难以量化的，基准所设定的不同处罚档阶本身可能不规范、不科学。另外，基准的设定在一定程度上也可能限制执法人员结合实际灵活处理个案的能力和权力，造成裁量怠惰。
行政处罚裁量基准的设定并非易事，一系列问题还有待实践的探索与回答。
小编有话说
目前，像这样制定并出台政府采购行政处罚裁量基准的地方还不多，据了解，北京和甘肃等地发布过类似文件。接下来，本报将对全国类似文件进行总结和梳理，希望能够给其他地方的行政裁量提供一定的参考。当然，实践中还存在一系列问题需要完善，本报也将邀请相关专家出谋划策。如果读者朋友了解到有关做法，或心怀相关有益建议，欢迎您畅谈所想并撰写成稿，我报将给您提供一个分享的平台。