近日，《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》重磅出台，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，构建高水平社会主义市场经济体制成为今后经济工作的“必修课”。意见着重提出，要持续清理招标采购领域违反统一市场建设的规定和做法。对此，我报特推出“旧案新说：构建统一大市场”栏目，以案说法，帮助业界更好地理解意见精神，进一步破除政府采购市场中设置壁垒的行为，为构建全国统一、开放的市场提供有益参考。
对行业封锁说“不”
——一起彩票印制服务采购投诉案引发的思考
■ 张旭东 应海燕
案情概述
X彩票管理中心委托M政府采购中心对电脑热敏型彩票印刷项目进行公开招标，根据采购单位提出的需求，该项目招标文件规定：投标彩票热敏票必须符合其上级对口事业单位《关于调整××印制管理模式的通知》及热敏票的技术参数必须符合该事业单位《××彩票技术要求及检验方法》规定的要求。本项目采购预算4000万元，共有4家供应商投标，甲公司等3家单位报价均在3900万元左右，乙公司报价2421.36万元。经评审，评标委员会认为乙公司的投标文件不符合招标需求中规定文件的要求，按无效标处理，并推荐甲公司为中标候选人。
乙公司对质疑答复不服，向O财政局提起投诉，投诉事项包括：第一，本项目评标过程中依据《关于调整××印制管理模式的通知》限定供应商范围为3家企业，排斥其他企业参与公平竞争，中标结果应依法予以废标。第二，面向某事业单位《关于调整××印制管理模式的通知》所确定的3家特定企业与本项目采用招标的形式不符。第三，《关于调整××印制管理模式的通知》核心内容并非规定产品性能标准，而是限定供应商，并且没有在招标文件中公开，不能作为产品标准。
第二，本项目招标文件以加粗字体特别提示：除采购文件明确的品牌外，欢迎其他能满足本项目技术需求且性能与所明确品牌相当的产品参加。同时，招标文件又要求，关于投标产品必须符合《关于调整××印制管理模式的通知》的相关规定，造成实际仅有3家企业可参与热敏票印制采购。招标文件前后规定自相矛盾。本项目评标委员会根据招标文件中相互矛盾的条款，对投诉人作出不利的认定，不符合政府采购应当遵循的公开、公平、公正原则。
中标单位甲公司对决定不服，向人民法院提起行政诉讼。法院经公开审理认为：本案采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害。被诉行政处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回甲公司的诉讼请求。
本项目采购人援引上级文件可否作为采购合法的依据？
《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条第二款规定“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。《政府采购法》第六十四条规定，“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购”。案涉《关于调整××印制管理模式的通知》系某事业单位下发给各地的通知，明确规定“暂限定现从事热敏票、投注单印刷的5家企业可参与省市采购。经检测，3家公司热敏票产品合格，××年×月×日后可参与省市热敏票印制采购。其他企业生产样品经检测合格后，将另行通知”。截至本项目开标，采购人未收到该事业单位关于另外企业生产的热敏票样品经检测合格的通知。由于制定单位未将《关于调整××印制管理模式的通知》向社会公开，本项目采购人和采购代理机构对于该文件的内容是明知的，但在采购过程中没有将与供应商有关的内容向投诉人和其他潜在投标人公开，也未告知供应商获取上述文件、要求、方法的渠道，致使供应商无法及时进行检测，进而无法投标。
值得特别说明的是，由于案发时国家尚未出台关于公平竞争审查制度相关立法，财政部也未制发关于促进政府采购公平竞争的专门文件，本案投诉处理理性回避了案涉文件的效力问题，而是从采购文件、采购过程影响或可能影响供应商权利角度切入，作出决定。
本项目招标文件规定：“投标彩票热敏票必须符合《关于调整××印制管理模式的通知》要求，热敏票的技术参数必须符合《××彩票技术要求及检验方法》的规定”。同时，以加粗字体特别提示：除采购文件明确的品牌外，欢迎其他能满足本项目技术需求且性能与所明确品牌相当的产品参加。上述两方面规定存在矛盾和冲突。对于采购文件存在歧义或重大缺陷应当如何处理，案发时法律法规、规章并无明确规定，但本项目评标委员会根据招标文件中相互矛盾的条款，对投诉人作出不利的认定，有失公允，也不符合政府采购应当遵循的公开、公平、公正原则。鉴于本案经验，当地财政部门及时向财政部有关司局反映，对于采购文件存在违法、歧义、重大缺陷的情形，提出立法建议。
案例评析
意见指出，招标投标和政府采购中严禁违法限定或者指定特定的专利、原产地、供应商，不得违法设定与招标采购项目具体特点和实际需要不相适应的资格、技术、商务条件等。不得违法设定其他不合理的条件以排斥、限制经营者参与投标采购活动。
执行上级文件不能违反政府采购法。
根据彩票管理条例，彩票设备和技术服务的标准，由国务院财政部门会同国务院民政部门、体育行政部门依照国家有关标准化法律、行政法规的规定制定。本案中，采购人作为采购依据的《关于调整××印制管理模式的通知》，其制定主体不符合彩票管理条例要求。即使抛开制定权限问题，仅就制定过程而言，由于上述文件未向社会公开，采购人亦无法提供证据证明其上级单位规定仅3家公司产品经检测合格可参与政府采购，经过了何种公开程序保障了供应商公平竞争的权利。因此，采购人援引其上级文件向特定供应商进行公开招标，违反了政府采购法规定，其结果被依法否决。
根据《公平竞争审查制度实施细则》，没有法律、行政法规或者国务院规定依据，不得以备案、登记、注册、目录、年检、年报、监制、认定、认证、认可、检验、监测、审定、指定、配号、复检、复审、换证、要求设立分支机构以及其他任何形式，设定或者变相设定市场准入障碍；未经公平竞争不得授予经营者特许经营权；不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序。
政策制定机关发现已经出台的政策存在违反公平竞争审查标准问题的，应当按照相关程序停止执行或者调整相关政策措施。停止执行或者调整相关政策措施的，应当依照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开。
财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）规定，各地区、各部门应当严格落实《政府采购法》等相关法律法规的要求，依法保障各类市场主体平等参与政府采购活动的权利，要全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法。从实践中看，重点应当把握四点：不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；除特殊规定外，不得通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件，妨碍供应商进入政府采购市场；不得要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍；应依法及时、有效、完整发布或者提供采购项目信息，不得妨碍供应商参与政府采购活动。