■ 张泽明
在公共资源交易平台，尤其是电子化平台管理上，存在这样一种现象：平台运营方或相关监管机构对招标采购代理机构、供应商等实行积分管理，如果代理机构或供应商不遵守相关平台规范导致扣分累计到一定程度，其将在一定期限内不能使用账号进行交易。这种禁用相关主体账号的扣分行为是否算行政处罚？相关主体能否享受法律救济措施？在行政相对人法律意识日渐高涨的当下，笔者认为，平台扣分管理纳入法治化轨道尤为重要。
扣分禁用相关主体账号从行为特征上应纳入行政处罚法调整。按照行政处罚法对行政处罚行为的定义，行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，是行政处罚。可见，是否对行政相对人实施了减损权益或增加义务的惩戒行为，是判断行为是否属于行政处罚措施的关键。
行政处罚法列举了六种行政处罚措施：一是警告和通报批评。二是罚款、没收违法所得、没收非法财物。三是暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件。四是限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业。五是行政拘留。六是兜底条款，即法律、行政法规规定的其他行政处罚。对照以上行政处罚的标准可知，虽然禁用相关主体账号行为不在行政处罚法的列举范围内，但这种行为相当于限制了代理机构执行电子化招标采购业务，限制了供应商进入招标采购市场的权利，减损了其正当权益。因此，监管机关或交易平台运营机构的这种行为，在法律上应受到行政处罚法的规制与调整。
有观点认为，有关机构通过积分制管理限制代理机构和供应商的账号使用，仅为一种行政管理手段，不算行政处罚。但笔者认为，这种看法值得商榷。行政机关或有管理公共事务职能的组织，如果对相关主体实施了减损权益的行为而不纳入行政处罚法的规制，相当于鼓励有关部门变相设置限制性条款逃避法律约束调整。按照《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号）精神，不得以其他行政管理措施的名义变相设定，规避行政处罚设定的要求，对现行法律、法规、规章中的行政管理措施是否属于行政处罚有争议的，要依法及时予以解释答复或者提请有权机关解释答复。另外，将禁用账号的行为不认定为行政处罚，也不利于代理机构和供应商群体依法行使救济权利。模糊对禁用账号等类似行为的认定，甚至有可能为滋生腐败提供“温床”，不利于构建招标采购廉洁环境。
平台扣分管理规范实施仍存在诸多不足。根据前文，扣分禁用相关主体账号从行为特征上除了应纳入行政处罚法调整外，还要看扣分这种行为是否为一种合法的行政处罚行为。
合法的行政处罚行为必须具备几个要件，分别是行使主体合法、有处罚的法律依据、对行政相对人增加义务或减损权益。从前文分析可知，平台扣分显然减损了代理机构或供应商的权益，那么应着重从主体和法律依据来分析。
第一，实施行政处罚的主体必须是行政机关，行政机关可依照法律、法规、规章的规定，委托符合或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织按授权实施行政处罚。公共资源交易平台的运营机构一般来说不是行政机关。国家发改委等14个部委印发的《公共资源交易平台管理暂行办法》，明确公共资源交易平台应当立足公共服务职能定位，《国务院办公厅转发国家发展改革委关于深化公共资源交易平台整合共享指导意见的通知》也再次重申了交易平台的这个定位。交易平台的运营机构如果想要通过扣分禁止行政相对人使用账号，从行政处罚主体来看，必须要得到相关监管机关的明确授权。否则，按照行政处罚法的规定，行政处罚实施主体不具有行政主体资格的，该行政处罚无效。
第二，从平台实施扣分的法律依据看，现实中普遍存在处罚依据层级效力不足的问题。按照行政处罚法规定，只有规章以上的规范性文件才能设定行政处罚。因此，公共资源交易平台实施行政处罚性质的扣分，其法律依据只能是法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章这几类。从目前来看，公共资源交易平台扣分处罚一般依据的是地方政府或部门的规范性文件，这样的行政处罚显然没有充分的法律依据。
第三，交易平台通过扣分限制相对人进行管理的手段，不妨参照《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》的有关惩戒措施。按照该清单的定义，由公共管理机构根据履职需要实施的一些管理措施，如，限制申请财政性资金项目、限制参加评先评优、限制享受优惠政策和便利措施、纳入重点监管范围等，是不涉及减损信用主体权益或增加其义务的。因此，交易平台行使类似的管理手段就不存在违反行政处罚法的问题。譬如，证监会依据《证券公司分类监管规定》对证券公司进行考核打分管理，会对证券公司违规行为进行扣分，根据证券公司得分的不同对其进行分类管理，包括对不同类别证券公司规定不同的风险控制指标标准和风险资本准备计算比例，在监管资源分配、现场检查和非现场检查频率等方面区别对待。这才是完全合法合理的监管行为。
交易平台管理应确保在法治轨道内运行。一方面是交易平台不能通过扣分进行变相行政处罚，另一方面是现实中确实需要交易平台或相关部门维护好交易秩序，对在公共资源交易平台尤其是电子化交易平台上的交易主体进行适当管理。
——在没有规章以上法律依据保障时，交易平台对交易主体等进行惩戒管理时不能突破“增加义务或减损权益”的红线，可采取相对柔性的限制性措施。如，通报批评、限制享受平台便利措施、加大对相关主体的监管与考核力度等方式，确保相关主体按照交易平台规范正常交易。
交易平台在管理时，尤其要谨慎将非行政处罚性质的扣分累计与失信联合惩戒相挂钩。按照《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号，以下简称49号文），只有特定的领域才可以设列严重失信主体名单。具体来说，这些特定领域分布如下：一是行为使人的身体健康和生命安全受到严重危害的；二是行为使市场公平竞争秩序和社会正常秩序遭到严重破坏的；三是拒不履行法定的相关义务，使得司法机关和行政机关公信力遭到严重影响的；四是拒绝履行应有的国防义务的。对前述这些严重违法失信行为领域的责任主体的认定，必须以法律、法规级别的文件，或者以党中央、国务院的相关政策文件作为依据，其他任何部门单位不能予以增加、扩展。《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》要求，不符合49号文精神的相关名单认定标准和程序自 2022年1月1日起一律废止。在交易平台的管理实践上，一般扣分处理的事项几乎没有严重到或者可以根据法律、法规、政策纳入失信联合惩戒的，在当前全国进行失信联合惩戒文件清理的背景下，交易平台也要主动进行相关规范的清理。
——适时设立新的行政处罚。公共资源交易尤其是电子化平台推广使用后，出现了一些新型的违规行为，有的造成比较严重的后果。例如，有的交易主体不按要求上传交易数据，对监管与正常交易造成严重影响。有的代理机构在交易平台发布公告出现重大失误，造成不良社会影响。公共资源交易行业内应当群策群力，及时将此类实践中存在的严重违规行为予以总结，在新出台的部委规章，如《电子化政府采购管理办法》中明确其为行政处罚，并细化处罚措施，确保过惩相符，以维护公共资源交易正常秩序。
（作者单位：大连海关）
